5651 Sayılı Kanun Çerçevesinde Alınan Erişimin Engellenmesi Kararlarının İfade Özgürlüğünün Etkisi

Giriş

Bu çalışmanın amacı, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’a (“Kanun”) ilişkin olarak verilen erişimin engellenmesi kararlarını ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirmektir.

İçerik sağlayıcı, yer sağlayıcı, erişim sağlayıcı ve toplu kullanım sağlayıcıların yükümlülük ve sorumlulukları ile internet ortamında işlenen belirli suçlarla içerik, yer ve erişim sağlayıcıları üzerinden mücadeleye ilişkin esas ve usulleri düzenleme amacını taşıyan Kanun 23 Mayıs 2007 tarihli ve 26530 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 6 Ocak 2014 tarihinde “Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ve Bazı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı” adlı Torba Yasa ile Kanun’da oldukça köklü değişiklikler getiren bir kanun teklifi meclis gündemine sunulmuş ve söz konusu kanun teklifi 5 Şubat 2014 tarihinde meclis tarafından kabul edilmiş, 19 Şubat 2014 tarihli ve 28918 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Son getirilen değişiklikler erişimin engellenmesi tedbirleri internetin özellikle sosyal medyanın özgür doğası, bu özgürlüklerin sınırları ve temel bir insan hakkı olan ifade özgürlüğü düzleminde tartışılmaya başlanmış ve milyonlarca kullanıcısı olan sosyal ağlar Twitter ve Youtube hakkında verilen erişimin engellenmesi kararları ile birlikte bu tartışmalar yoğun hale gelmiştir.

A. İfade Özgürlüğü

“Düşünce (ifade) özgürlüğü kavramını soyut, salt bireysel bir özgürlük olarak algılamak hatalıdır. Kavram her ne kadar tek bir bireyin düşünme ve düşündüklerini aktarma özgürlüğünü içeriyorsa da günlük yaşantımızda bu özgürlüğe en çok ihtiyaç duyulan alanlar “kitle iletişimi” ve “siyasi faaliyetlerdir”.”[1]

“Düşünce özgürlüğü temelde, belirli bir düşüncenin açıklanması ve bu düşüncenin etrafında toplanmanın sağlanması hakkını kapsamaktadır. Gerçekte salt düşünce, kişinin iç dünyası ile ilgili bir olgudur. Kişinin düşünme yetenek ve olanağının zaten sınırlandırılması veya engellenmesi söz konusu olamaz. Bu nedenledir ki, siyasal bilim açısından, gerçekte, düşünce hürriyeti düşüncenin yaygınlaştırılması, etrafında birleştirilmesi hakkını da kapsadığından, düşüncenin açıklanıp, propagandasının yapılması olanakları da, düşünce hürriyeti çerçevesine girmektedir Bazı yazarların, düşünce hürriyetini belirlemek için ifade hürriyeti terimini kullanmaları bu nedenledir.[2]”

Düşünce özgürlüğünün yansıması olan ifade özgürlüğü birçok uluslararası sözleşmede ve T.C. Anayasası’nda (“Anayasa”) varlık bulan temel bir insan hakkıdır. İfade özgürlüğü uluslararası sözleşmeler ve Anayasa’da aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

1. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi: Bildirgenin 18. 19. 20. maddeleri ifade özgürlüğü bağlantılı düzenlemelerdir. Özellikle madde 19 “Her kişinin düşünce ve düşüncelerini açıklamak hürriyetine hakkı vardır. Bu hak düşüncelerinden ötürü kaygılanmamak, ülke sınırları söz konusu olmaksızın bilgi ve düşünceleri her vasıta ile aramak, elde etmek ve yaymak hakkını içerir”şeklindeki düzenlemesi ile ifade özgürlüğünün temel çerçevesini belirlemiştir.[3]

2. Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme: Sözleşmenin 19. maddesinde ise:

“1. Herkesin, bir müdahale ile karşılaşmaksızın fikirlere sahip olma hakkı vardır.

2. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir; bu hak bir kimsenin ülke hudutlarıyla sınırlanmaksızın sözlü, yazılı veya basılı veya sanatsal ürün şeklinde veya kendi tercih ettiği başka bir iletişim vasıtasıyla her türlü bilgi ve düşünceyi arama, edinme ve ulaştırma özgürlüğünü de içerir.

3. Bu maddenin ikinci fıkrasındaki haklar özel bir ödev ve sorumlulukla kullanılır. Bu nedenle bu hak, sadece hukuken öngörülen ve aşağıdaki sebeplerle gerekli olan sınırlamalara tabi tutulabilir:

a) Başkalarının haklarına ve itibarına saygı;

b) Ulusal güvenliği veya kamu düzenini (ordre public) veya sağlık ve ahlakı koruma.”[4]

şeklinde kapsamı ve sınırları ifade edilmiştir.

3. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi: Sözleşmenin 9. maddesinde ise;

“1. Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir; bu hak, din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, kamuya açık veya kapalı ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak  suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir.

2. Din veya inancını açıklama özgürlüğü, sadece yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda kamu güvenliğinin, kamu düzeninin, genel sağlık veya ahlakın ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli sınırlamalara tabi tutulabilir.”

4. Anayasa: Anayasamızın 26. maddesinde;  “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir. Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir. Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz. Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”şeklinde düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti başlığı altında ifade özgürlüğü düzenlenmiştir.

Tüm bu düzenlemelere baktığımızda ifade özgürlüğünün ne denli önemli bir hak olduğunu ve ancak tahdidi nedenlerin bulunması durumunda sınırlanmasının mümkün olduğunu görmekteyiz. Kanun’da internet ve sosyal medya araçlarına erişimin engellenmesi tedbirlerinin yapısını incelemek suretiyle, Kanun’un uygulanmasının ifade özgürlüğüne etkileri tahmin edilebilecektir.

B.            Erişimin Engellenmesi Tedbirleri

Kanun’un “tanımlar” başlıklı 2. maddesinin o bendinde erişimin engellenmesi için kullanılabilecek yöntemler alan adından erişimin engellenmesi, içeriğe (URL) erişimin engellenmesi ve benzeri yöntemler olarak belirlenmiştir. Kanun’da belirtilen erişimin engellenmesi sebeplerinden birinin gerçekleşmesi halinde bu tedbirlerden herhangi biri kullanılarak hukuka aykırı içeriği ulaşmak engellenebilecektir.

(a)   Alan adından erişimin engellenmesi: Alan adı, bir web sitesinin İnternet‘teki adı ve adresidir. Bu adres olmadan bir İnternet kullanıcısı web sitesine sadece IP adresiyle ulaşabilir. [5]Alan adından erişime engelleme Alan adı sunucularında (dns) ilgili alan adına erişim kapatılarak yapılmaktadır.[6] Alan adından erişime engelleme yapıldığında, tüm siteye erişim alan adından engellenmiş olacaktır.

(b)   IP adresinden erişimin engellenmesi: Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (“TİB”) bu tedbiri “IP adresinden erişim engelleme yönlendiricilerde erişim listesi (Access list) yazılarak ilgili IP adresine erişim engellenmiş olacaktır. Bir IP adresinde birden fazla alan adına ait içerikler bulunabilir. IP adresinden erişim engelleme yapıldığında, o IP adresinde yer sağlanan bütün alan adlarına birden erişim engellenmiş olacaktır. Bu yüzden, IP adresinden erişim engelleme o adreste sadece bir alan adı bulunmadığı durumlarda veya bunun belirlenemediği durumlarda kullanılması sıkıntı oluşturabilir. [7] “ şeklinde açıklamıştır. Gerçekten de IP adresinden erişimin engellenmesi uygulamada hukuka aykırı olmayan birçok içeriğe de erişimi engelleme gibi temel bir sorun meydana getirebilecektir. Bu tedbir hukuki kurallar çerçevesinde kendini ifade eden insanların ifade özgürlüğünü ihlal edebilecek ve T.C. Anayasası’nın 26. Maddesinde düzenlenen düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetine aykırılık oluşturabilecektir.

(c)    URL adresinden erişimin engellenmesi: Teknik olarak, URL (Uniform Resource Locator)adresine erişimin engellenmesinde, alt URL’nin erişime engellenmesi yoluyla yalnızca hukuka aykırılık teşkil eden içeriğin bulunduğu sayfanın erişime engellenmesi sağlanmaktadır; ancak bu yöntem kullanıldığında DNS (Domain Name System) ayarları denilen alan adı sistemine ilişkin ayarlar değiştirilerek dahi içeriğe ulaşmak mümkün olmamakta ve internetin doğasına aykırı bir mutlak yasaklama getirilmektedir. Ayrıca, her zaman her bir web sayfasının teknolojik alt yapısı alt URL adresinin engellenmesine elverişli olmamaktadır.  Bu durumda, yalnızca hukuka aykırı içeriğin olduğu sayfa değil, aynı zamanda tüm sitenin erişime engellenmesi mümkün olacaktır. Bu tedbir de yine sitede hukuka uygun olan içeriklerin engellenmesine ve ifade özgürlüğünün ihlaline neden olabilecektir.

(d)   Diğer Tedbirler: Kanun günümüzde kişilerin kendisini en özgür şekilde ifade etme olanağı sağlayan internet sayfalarına erişimin engellenmesi yöntemlerini tahdidi olarak saymamış ve sonuçlarının ifade özgürlüğüne etkisinin kesinlikle öngörülemeyek diğer tedbirlerin önünü açmıştır.

Kanun’da öngörülen erişimin engellenmesi tedbirleri açısından sosyal medya sitelerine erişimin engellenmesini değerlendirecek olursak, kullanıcının içerik ürettiği bu mecralarda, bir hukuka aykırı içerik için milyonlarca içeriğe alan adından ya da IP adresinden erişimin engellenmesi ifade özgürlüğüne ciddi boyutlarda zarar verebilecektir.

C.    Erişimin Engellenmesi Sebepleri

 Kanun’da erişimin engellenmesine karar verilebilmesi için; 26/9/2004 ta­rih­li ve 5237 sa­yı­lı Türk Ce­za Ka­nu­nun­da yer alan; in­ti­ha­ra yön­len­dir­me, ço­cuk­la­rın cin­sel is­tis­ma­rı, uyuş­tu­ru­cu ve­ya uya­rı­cı mad­de kul­la­nıl­ma­sı­nı ko­lay­laş­tır­ma, sağ­lık için teh­li­ke­li mad­de te­mi­ni, müs­teh­cen­lik, fu­huş, ku­mar oy­nan­ma­sı için yer ve im­kân sağ­la­ma suçları ve 25/7/1951 ta­rih­li ve 5816 sa­yı­lı Ata­türk Aley­hi­ne İş­le­nen Suç­lar Hak­kın­da Ka­nun­da yer alan suç­ların oluştuğuna dair yeterli şüphe sebebi bulunan yayınların varlığı aranmıştır.

Ayrıca son değişikliklerle birlikte İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatının gizliliğinin ihlal edildiğini iddia eden kişilere TİB’e doğrudan başvurarak içeriğe erişimin engellenmesi tedbirinin uygulanmasını isteme hakkı tanınmıştır. Her ne kadar başvurucuların TİB’e başvurduktan sonra 24 saat içinde Sulh Ceza Mahkemesi’ne de başvurması gerekse de idari makama yukarıdaki sayılı suçların oluşup oluşmadığı konusunda takdir yetkisi verilmesi erkler ayrılığı ilkesi bakımından ihlal oluştumaktadır. Ayrıca hukukçu ve hatta hakim olmayanların suçlar hakkında hüküm vermesinin sebep olabileceği yanlış hükümler yine ifade özgürlüğünü tehlikeye sokmakta, sebepsizce günlerce sosyal medya sitelerine erişimin bulunmamasına neden olmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi gibi uluslararası bir hukuk merci dahi özel hayatın gizliliğinin ihlali hususunu titizlikle değerlendirmekte ve her olayın somut koşullarına göre içtihat oluşturmaktayken sınırları özellikle topluma mal olmuş kişiler ve muktedirler açısından bu denli muğlak ve zaman zaman geniş bir hak hakkında yürütmeye yargısal bir yetkinin verilmesi ifade özgürlüğü hakkına büyük bir tehdit oluşturmaktadır.

 D.    Anayasa Mahkemesi’nin Youtube Ve Twıtter Kararları

20 Mart 2014 tarihi Perşembe günü TİB tarafından erişime engellendi ve TİB’in kararının ardından Türkiye Barolar Birliği ve Ankara Barosu tarafından, kararın iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açtığı dava sonucu Ankara 15. İdare Mahkemesi, oy çokluğuyla yürütmenin durdurulmasına karar verdi. Akabinde hususa ilişkin Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvurular sonucu 2 Nisan 2014 tarihinde erişimin engellenmesi tedbirinin ifade özgürlüğünün ihlali olduğuna ve ihlalin kaldırılmasına karar verilmiş ve karardan 13 gün sonra twitter.com erişime açılmıştır.

27 Mart 2014 tarihi Perşembe günü ise Dışişleri Bakanı Ahmet Davutoğlu, Bakanlık Müsteşarı Feridun Sinirlioğlu, MİT Müsteşarı Hakan Fidan ve Genelkurmay 2. Başkanı Orgenaral Yaşar Güler‘e ait olduğu öne sürülen ses kayıtlarının internette yayınlanmasının ardından, TİB, video paylaşım sitesi Youtube’un idari kararla aşamalı olarak erişime kapattı.[8] 13 Nisan 2014 tarihinde video paylaşım sitesi Youtube’a erişim yasağı Gölbaşı Sulh Ceza Mahkemesi ve Gölbaşı Asliye Ceza Mahkemesi tarafından kaldırıldı.[9] Suriye görüşmesine ilişkin kayıtların yayınlandığı linklere erişimin engellenmesine, bu olmadığı takdirde siteye erişimin tamamen engellenmesine ilişkin kararın ise uygulanmasına son verilmesine hükmetti ve böylece Youtube’a erişim sadece 15 link bazında yasaklanmış hale geldi.

Türkiye’de milyonlarca kullanıcısı olan bu iki sosyal ağın engellenmesine ilişkin Anayasa Mahkemesi verdiği kararlarda; internetin modern demokrasilerde başta ifade özgürlüğü olmak üzere temel hak ve özgürlüklerin kullanılması açısından önemli araçsal değere sahip olduğu, bu nedenle internet sitelerine ilişkin uygulamalarda devletin ve idari otoritelerin çok hassas davranması gerektiği, bu uygulamalar yapılırken hakların özüne dokunulmaması ve ölçülülük ve orantılılık ilkelerine uygun davranılması gerektiği, daha hafif tedbirler ile amaca ulaşmak mümkünken hakları önemli ölçüde sınırlayan tedbirlere başvurulmaması gerektiği, TİB tarafından erişimin engellenmesi tedbirinin URL bazında değil de tüm siteye yönelik şekilde uygulanmasının kanuni dayanağının bulunmadığı ve sınırları belirsiz bu tedbirlerin ifade özgürlüğüne ihlal oluşturduğu, URL bazlı engellemenin yalnızca hukuka aykırılığı tespit edilen içeriğe yönelik olarak uygulanabilecek ve daha hafif nitelikteki bir müdahale tedbirinin varlığı araştırılmaksızın tedbir konusu içerikle ilgisi olmayan ve sayısal olarak kıyaslanmayacak ölçüde çok URL adresindeki yayına erişimi engellemeye yönelik genel bir yasağın uygulanmasına neden olduğu, Kanun’da TİB’e verilen yetkinin sınırlarının açık ve net olmadığı, özet olarak uygulanan bu kararların ifade özgürlüğünün özüne dokunan ihlaller anlamına geldiği belirtilmiştir.

Erişimin engellenmesi tedbirleri bağlığı altında da açıkladığımız üzere, Kanun’daki değişikliklerin endişeyle tartışılmasının akabinde verilen bu iki karar ve uygulamada da karşılaştığımız birçok karar yalnızca hukuka aykırı içeriğe ilişkin URL’ye değil tüm siteye uygulanmış ve milyonlarca kişinin yukarıda bahsedildiği üzere uluslararası sözleşmelerde ve Anayasa’da düzenlenen temel haklardan olan ifade özgürlüğü hakkının özüne dokunmak suretiyle ilal etmiştir.

Sonuç

Düşünme ve düşünce sonucu oluşan fikirlerin çeşitli yollarla dışa vurumu, insanın insan olmasını, varlığını ve bilişsel süreçlerini anlamlandıran, insan olma ile ayrılmaz bir bütün olan bir olgudur. İnternet ile globalleşen dünyada ifade özgürlüğü olarak tanımlanan bu olgu daha büyük anlamlar kazanmış ve daha değerli hale gelmiştir. Dolayısıyla internet özgürlüğü olarak ifade edilenin aslında ifade özgürlüğünün bir parçası olduğunun ve Kanun kapsamında verilen tedbir kararlarının ifade özgürlüğünün ihlal ettiğinin kabulü gerekir. Dolayısıyla internet ortamını düzenleyen Kanun, gerek sonuçları öngörülmeden düzenlenen erişimin engellenmesi tedbirleri gerekse idareye verilen, sınırları belirsiz ve erkler ayrılığı ilkesine aykırılık teşkil eden yetkiler dolayısıyla sansürcü bir Türkiye’nin önüne geçmek ve demokrasinin gereklerini yerine getirmek için yeniden düzenlenmeye ve iyileştirilmeye ihtiyaç duymaktadır. Bu iyileştirme ile Türkiye’deki demokrasiye olan inanç artacaktır.